不可不知的股份代持风险

  一、股份代持出现的原因

 1、基于特定身份不适合以股东的身份出现。

 2、实际投资人过多超过了法律规定的数额。

 3、为了规避法律在某些行业持股上限的规定。

 4、基于某种原因不愿意以自己的身份出面。

  二、签订代持股协议存在的法律风险：

   （一）合同效力风险

      如果代持股协议的内容没有违反国家法律的规定，主要是没有以合法形式掩盖非法目的的、没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持股协议是合法的。但是，这种合法也仅限于签订协议的双方之间，对第三人没有约束力。

    另外，根据中国法律规定，中国有些产业限制外国投资者（包括港、澳、台投资者）投资或者禁止外国投资者投资。如果外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，根据最高人民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股权代持协议会因违反中国法律规定而被认定为无效。

  （二）实际出资人（隐名股东）可能面临的法律风险

登记在工商管理部门的股东是接受委托的持股代理人（显名股东），并不是实际的出资人，但是，对外来讲，股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，实际出资人虽然出资但是自己的名字并不显示在工商登记资料上，就容易存在以下法律风险：

   1、股东的身份不被认可。

   2、代持股人恶意损害实际股东的利益。

   3、由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。

   4、代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷等。

  （三）、股份代持纠纷案件的主要类型：

   ①、股东资格认定纠纷，主要表现为隐名股东请求显名。

     ②、代持股相关协议的效力确认纠纷，即隐名或显名股东请求法院确认（或否认）代持股协议的效力。

     ③、股东主张行使股东权纠纷，比如隐名股东作为实际投资人主张行使知情权等权利。

    ④、股东对公司债务承担的纠纷，比如，公司债权人请求显名股东承担出资不实的责任，显名股东披露隐名股东，所涉及的显隐股东双方之间以及与债权人之间的纠纷。

   ⑤、代持股被转让的善意第三人保护纠纷，比如显名股东将代持的标的股权进行转让或者设定质押担保，隐名股东主张股权归其所有时，所引发的有关善意第三人（受让人、质权人）保护的问题。

   ⑥、投资资金性质的纠纷，比如一方主张其系隐名股东，经由显名股东投入公司的资金性质是股权出资，而显名股东主张该笔款项是借款。

 

四、案例分析

案例一：股权代持合同效力确认纠纷

1、案例回顾

   黄某与张某经中间人于2016年5月13日签署了《代持股协议》，约定被告张某代持原告黄某持有的新三板企业某公司的股票15000股，每股20元，共计人民币30万元。

   原告黄某诉称，其后才得知该股票为新三板企业，其并不符合新三板的操作条件，双方签署的协议违反了国家强制性规定，应属无效。请求判令该协议无效，被告返还原告30万元。

   张某辩称，不同意原告的全部诉讼请求。双方除本协议外，还有另外2014年12月和2015年9月两份代持股协议，原告对该协议有充分的了解。本案协议系双方自愿签署，是真实意思表示，并不违背任何强制性规定，应认定合法有效。

 2、争议焦点

  《代持股协议》的效力问题

 3、法院认为

  本案所涉《代持股协议》应属有效，理由如下：

  1、黄某虽称该协议并非双方当事人真实的意思表示，但未提供充分有效的证据证明存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，特别是考虑到之前黄某与张某之间曾有过类似的代持协议并售出获利，可见黄某对某公司股票关注时间较长、对该股票有一定了解、对新三板股票的投资风险和收益有一定认识，该协议出于双方当事人真实的意思表示。

  2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

    本案中，黄某并未提供证据证明存在该条前四项所规定的情形，特别是没有证明该协议存在损害社会公共利益的情况。黄某认为合同无效的主要理由，是认为自己并不具有新三板企业持股人资格，该协议内容违反国家强制性法律规定，应属无效。法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、法规的强制性规定可以分为效力性强制规定和管理性强制规定。

    违反效力性强制规定的，法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，海淀法院应当根据具体情形认定其效力。根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司的回函，虽然《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》、《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》中均有对于新三板企业投资主体的特殊要求，但这些规定或者层级较低，不属于法律、法规而仅是行政规章、自律规则，或者并不属于效力性强制规范，而属于管理性强制规范的范畴。最后，海淀法院对黄某有关合同无效、返还相关款项的诉讼请求不予支持，判决驳回了原告黄某的全部诉讼请求。

案例二：投资资金性质纠纷

1、案例回顾

      2011年，张某以50万元受让杜某所持信息公司5%股权，双方签订股权代持协议。2012年，双方协议将“约定的收益以及退出机制”部分修改为股权转让，张某将实际所持股权转让给杜某，并由杜某按承诺支付对价72万余元。杜某后以双方系借贷关系为由诉请解除股权代持协议。

2、法院认为

  1、因股权代持协议不仅具有融资内容，且具有股权代持、实际股东权利和义务、名义股东权利和义务、股权投资回报、股权稀释、股权转让等内容，具备股权代持明显特征，故杜某所称股权代持协议系借款协议主张不予支持。因法律并未对股权投资收益进行限制，故对杜某所称股权代持协议中含有保底分红条款不符合法律规定的主张不予采纳。

  2、双方2012年双方协议将股权代持协议的“双方约定的收益以及退出机制”部分修改为股权转让，即将张某实际所持股权转让给杜某，并由杜某按承诺支付对价。股权代持协议及关于股权转让的约定合法有效，现未出现法定解除或约定解除事由，故判决驳回杜某诉请。

3、实务要点：具备股权代持明显特征的隐名出资协议，事后一方反悔，以借贷关系主张还本付息的，因不符合解除条件，故不予支持。

4、案例索引：北京朝阳区法院(2012)朝民初字第38241号

法律链接：

1、《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

（三）以合法形式掩盖非法目的。

（四）损害社会公共利益。

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、关于隐名股东和显名股东的规定《公司法解释（三）》

第二十五条

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条  

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

      小结：不管因何种原因签订代持股协议，都存在法律风险，很可能出现协议无效或者部分条款无效的情形，同时会出现隐名股东的权利无法被保护的情形，因此在起草股份代持协议时，有专业的股权律师替你把关可有效减小风险的发生。