附：赵晋山 葛洪涛《民事诉讼法》司法解释执行程序若干问题解读

附：赵晋山  葛洪涛《民事诉讼法》司法解释执行程序若干问题解读
　　摘要 《民事诉讼法》司法解释规定了执行依据的明确性要求，强调继续履行类法律文书应当明确继续履行的内容；修改了特定物灭失情况下的折价赔偿规则，确立了“除非当

事人能够协商一致,否则终结执行程序、另诉解决赔偿问题”的原则；完善了执行到期债权制度，强化了制度效果及相关权利人的保护；限制了参与分配制度对于企业法人的适用，

优化了执行程序与破产程序的衔接。
　　关键词 继续履行 折价赔偿 债权执行 执行转破产
　　2015年2月4日，最高人民法院《关于〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)公布实施。《解释》执行程序部分共60个条文，涉及多项执行基本制度的变

化。鉴于《解释》执行程序部分修改内容较多，本文重点就其中与审判程序和破产程序有关的几个问题进行探。
　　一、关于执行依据的明确性问题 
　　启动执行程序，必须符合法定条件。1998年■《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第18条对执行案件的受理条件作了规定，

其中第1款第4项对作为执行依据的生效法律文书提出了要求，该项规定“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”但是，司法实践中仍然存在一些执行依

据不够明确的问题，其中既存在法律文书载明的权利义务主体不明确问题，也存在法律文书中的给付内容不明确的问题。后一类问题更为突出，主要有两种情形：一是由于法律文

书的制作机关未严格依据有关法律规定写明给付内容，导致法律文书主文存在瑕疵；二是由于有关实体法律规定不明确，导致据此作出的法律文书缺乏具体的给付内容。第二种情

形在实践中更为常见，最为典型的就是合同继续履行类法律文书。这类法律文书的主文一般都表述为“合同有效，继续履行”。之所以如此，主要缘于合同法第107条的规定。依据

该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这类法律文书虽然符合有关实体法的规定，

但由于其给付内容不明确，能否作为执行依据申请执行存在较大争议。比如实践中常见的继续履行合作开发合同的判决，如果判决主文仅笼统表述为“合同有效，继续履行”，一

旦进入执行程序，由于此类合同履行周期长，新生问题多，执行人员将不得不判断当事人之间具体的义务与责任，补充合同条款，处理实体争议，显然不符合审执分离原则。如不

允许对该类判决申请执行，又会造成生效法律文书确定的权利无法通过公权力实现的问题，合同法关于“合同继续履行”这一违约责任制度也难以得 到落实。针对上述问题，《解

释》对执行依据的明确性问题进一步作出了规定。该规定明确了三个问题：一是作为执行依据的生效法律文书中应载明明确的权利义务主体；二是执行依据不仅要有给付内容，而

且给付内容应当明确；三是针对实践中的突出问题，特别强调了继续履行类法律文书中应当明确继续履行的内容。对于该条规定，有如下几个问题值得讨论。
　　第一，关于确认和形成类法律文书能否执行的问题。理论上一般认为，确认判决和形成判决没有给付内容，不能作为执行依据。但在我国执行实践中，一些法院从解决实际问

题出发，也允许对确认和形成类法律文书申请执行。比如，对于确认登记在被告名下的房产为原告所有的判决，根据执行法的一般理论，不具有执行力，不能申请执行，原告可直

接持该判决申请变更登记。但由于我国登记制度及实际操作还不完善，一些房屋登记机构不受理当事人的变更申请，而是要求人民法院出具协助执行通知书。因此，在目前情况下

，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记,有一定的合理性。
　　第二，执行依据不符合明确性要求的如何处理。依据 《执行规定》第18条的规定,如果执行依据不符合明确性要求的，在立案审查阶段即应裁定不予受理。但是对于已经进入

执行程序的案件，如果发现执行依据内容不明确的如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。从实践看，一些法院在执行依据不明确的情况下，并不是简单地 驳回执行申请，

而是先通过召集双方当事人协商或者征求执行依据作出机构的意见等方式确定执行内容，如果确实无法执行的，才裁定驳回执行申请或裁定终结执行程序。这种做法有利于减少当

事人讼累，也有利于更为彻底地解决纠纷，值得参考借鉴。 
　　第三，关于合同继续履行类法律文书内容的明确性问题。本条对合同继续履行类法律文书提出了“明确具体履行内容”的要求，据此，司法解释施行之后，无论是人民法院作

出此类判决、裁定、调解书,抑或仲裁机构作出此类仲裁裁决，不能再仅仅将主文表述为“合同有效,继续履行”，而是需要同时表明需要履行的具体内容。对此，有关法律文书的

制作部门应引起足够重视。 值得注意的是，在本条起草过程中，曾经有观点提出，对于合同继续履行类法律文书应区分法院判决和其他法律文书，对其是否可以作为执行依据作出

不同规定。继续履行合同是合同法规定的法定违约责任承担方式，法律明确规定了不适宜判决继续履行合同的情形，所以应理解为法院在作出此类判决之际，都对成本与收益进行

了权衡，是法院认为其他违约责任不足于弥补当事人损害情况下的判断，原则上应当具有执行力，这一点在具体案件中已经被最高人民法院审判委员会所确认。但诸如调解书等其

他法律文书的形成机制与判决显然存在较大差别。调解书系对于双方当事人达成的调解协议的确认，法院在审查中通常并不涉及对合同履行成本、其他违约责任是否足以弥补当事

人损失等因素的权衡。违约责任的主要形式应为损害赔偿，继续履行作为一种国家以强制力保障的违约责任承担方式，应该具有严格的标准与补充性。赋予确认合同继续履行的调

解书这种效力，并不符合立法目的。司法解释最终虽然未采纳该种意见，但其所提出的有关问题,值得进一步深入讨论。
　　二、关于特定物的执行问题
　　■《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称“92意见”)第284条规定：“执行的标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的,

可折价赔偿。”《执行规定》第57条进一步明确规定：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原

物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”上述规定确立了执行程序中特定物执行不能时的折价赔偿制度。该制度的优点

是，在交付特定物执行出现客观不能时，直接在执行程序中直接转为赔偿执行，有利于提高效率，尽快实现债权。但这种做法也面临诸多问题：折价赔 偿涉及实体法上的判断，执

行程序中直接认定，超出了执行机构应有的职权范围，违反“审执分离”的原则。不仅如此，执行中直接确定赔偿数额，当事人缺乏充分的程序保障，不符合正当程序原则，也容

易引发新的纠纷。在交付特定物的执行中，将特定物毁损或灭失后的损害赔偿导入到诉讼，既是审执分离的要求，也是审执衔接的体现。基于上述考虑, 《解释》第494条将“92意

见”第284条修改为“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应

当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”这一规定，既坚持了实体问题通过诉讼解决的基本思路，同时，也允许在当事人协商一致的情况下折价赔偿，能够较好地兼顾“审

执分离”原则与快速处理纠纷原则的平衡，避免当事人讼累，节约司法资源。
　　三、关于对到期债权的执行问题 
　　关于对到期债权的执行，“92意见”第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务

。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”《执行规定》 第61-69条对到期债权执行制度作了进一步细化。司法实践中普遍反映，

对到期债权执行制度存在两个突出问题：第一个问题是第三人借异议权逃避债务。根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对

第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人一经提出异议，履行到期债权通知保全债权的效力即告消灭。实践中经常有第三人借此逃避 执行。第二个问题是第三人对已经

生效法律文书确定的债权仍然提出债权不存在的异议。第三人与被执行人之间的债权，如果已经过生效法律文书确认，被执行人显然不应再对其予以否定。但是由于《执行规定》

第63条规定了执行法院不审查第三人异议的原则，导致第三人异议给执行造成困难。针对实践中的问题，最初条文设计是在原条文基础上增加两项内容：一是增加对债权执行与债

权人代为诉讼之间的衔接，规定“第三人对于其债务提出异议，申请执行人认为第三人异议不能成立的，可以在15日内依照《合同法》第73条的规定提起诉讼，逾期不提起诉讼的

，冻结债权的裁定丧失效力。”二是增加规定“第三人所欠被执行人的债务已被生效法律文书所确定的，第三人不得提出债务不存在的异议。”
　　但是在司法解释论证过程中关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理

由如下：第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以

解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使；第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式

进行，而不宜在执行中进行；第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。第二种意见认为，对第 三人债权执行制度应在保留的基

础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合

同的相对性；第二，该制度的确立与完善恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。在讨论的过程中

，上述两种意见相互影响，最终形成的《解释》第501条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。关于如何保护相关权

利人，也存在不同意见。一种观点认为，应该赋予利害关系人与第三人同等的异议权，规定利害关系人提出异议的，人民法院不得强制执行该债权。理由是如果通过代位权诉讼途

径实现对第三人的债权，则第三人的其他债权人也能够通过加入诉讼的方式来维护自身权益。另一种意见认为相关权利人应通过案外人异议之诉的途径进行权利救济。理由是，第

一，法律规定了相关权利人权益的救济途径。对第三人到期债权执行制度中，第三人的地位特殊，应予以特殊保护。但是该制度中其他相关权利人，与其他执行程序中的相关权利

人并无不同，不能享受特殊保护，而应通过《民事诉讼法》第225条“执行异议”、第227条“案外人异议”、参与分配制度、破产制度等予以平等保护。第二，如果规定相关权利

人与第三人相同 的异议权，实质上就架空了该制度。《解释》最终采纳了第二种意见。
　　理解和适用《解释》第501条规定，应当正确把握对债权执行的制度精神，既要促进申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法

权益。具体而言，应注意如下问题：第一，可以作为执行标的的债权仅限于到期债权。这一点与一些国家和地区可以将未到期债权作为执行标的不同。第二，冻结该债权需要作出

裁定。原司法解释中对于债权的执行使用履行到期债权通知书，本条明确规定冻结债权需要作出裁定，从而一方面与查封、扣押动产、不动产等的的法律文书保持一致，另一方面

也使冻结债权的执行程序更为规范。第三，人民法院可以通知第三人向被执行人履行，第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，可

以由申请执行人通过代位诉讼寻求救济。第四，如果利害关系人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照《民事诉讼法》第227条的规定进行救济。

需要注意的是，本条的利害关系人就是《民事诉讼法》第227条所规定的案外人。第五，对生效法律文书确定的到期债权，第 三人不能予以否认。这里只是规定当事人不能否认生

效法律文书确定的债权，但是如果第三人在法律文书作出后已经履行了该债务的，则有权提出债务已履行的异议。对于到期债权执行制度，由于执行标的是具有相对性的债权，涉

及到次债务人的权利保护问题，理论构成与程序操作都非常复杂。德国、日本、韩国及我国台湾地区对此都用了大量条文予以规定。我国现行司法解释对债权执行制度的规定还不

够完善，导致该制度难以发挥应有的作用，有必要进一步加强理论研究与实践调研，争取早日出台专门的司法解释对此项制度作出更加系统、详细的规定。
　　四、关于执行程序与破产制度的衔接 
　　执行程序与破产程序均为强制实现债权人权利的程序，但二者有不同的功能定位：执行程序旨在对特定债权实现个别清偿，是对债务人个别财产实施的个别执行；破产程序旨

在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全财产实施的概括执行。在执行程序中，当债务人出现破原因时，如果仍由在先申请的债权人优先受偿，将会导致在后申请的债权人得不

到清偿，从而有违公平原则以及债权的平等性。在这种情况下比较合理的做法是将执行程序转入破产程序以确保债务人的财产在同一顺位债权人之间公平分配。然而，从我国当前

的司法实践看，相当一批资不抵债的执行案件难以正常转人破产程序，许多本应通过破产程序清理的债权债务迟迟停留在执行程序中，执行积案因此居高不下。《企业破产法》实

施以来，全国法院受理破产案件数连年低迷，2013年全国法院受理破产案件数不足2000件，反映了破产法在现实中运行不畅、功能难以发挥的困境。上述问题的产生有多方面原因

，从法律制度上看主要原因有二：一是破产程序的启动程序仅限于当事人申请，执行转破产的途径不畅；二是依据《执行规定》第96条的规定，参与分配制度在例外情形下可以适

用于企业法人，加之该规定在实践中经常被扩大适用，在后申请执行的债权人有机会在执行程序中按比例受偿，并将未取得执行依据的普通债权人排除于执行程序之外，因而往往

不愿意启动相对复杂的破产程序。
　　针对上述问题，司法解释修改过程中，理论界和实务界普遍呼吁建立执行程序与破产程序有效衔接的制度。《解释》充分吸收了这些意见和建议，用4个条文(第 513-516条)对

该问题作了规定。其中主要是包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。第一，执行转破产制度。依据《解释》第513条的规定，执行中作为被执行人的企业法人符

合企业破产法第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或被执行人同意，应当裁定中止执行并将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院。该条规定的根本目的是在

当事人申请之外，增加启动破产程序的新途径。司法解释最初的设想是建立“强制移送破产”制度，规定执行法院对于符合破产条件的被执行人，可以直接移送破产管辖法院进入

破产程序。但是由于破产法只规定了债权人申请与债务人申请两种破产程序启动方式，该方案缺乏明确的法律依据，最终未被采纳。依据本条规定，在被执行人符合 破产条件的情

况下，执行法院如果要移送破产，必须征得申请执行人之一或被执行人同意，当事人不同意的，执行法院不能径行移送。此外，依据《解释》第514条的规定，执行法院移送案件材

料并不当然启动破产程序，最终是否受理破产案件还要由被执行人住所地法院审查决定。为防止审查受理程序过分迟延，《解释》明确规定，有关法院应在收到材料之日起30日作

出是否受理破产案件的裁定，并通知执行法院。《解释》第515条则区分不同情形规定了破产案件受理与否及宣告破产对执行程序的影响：人民法院裁定受理破产、裁定宣告破产的

，执行法院应当分别解除保全措施、终结执行；不受理破产 案件的，执行法院应当恢复执行。第二，参与分配对于企业法人的限制适用。如前所述，依据《执行规定》第96条的规

定，“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”的企业法人，可以成为参与分配制度的适用主体。从实践看，本条规定的适用范围相当广泛，主要原因是：第一，本条中的“歇业”

并非规范的法律概念，对于资不抵债的企业法 人来说容易适用；第二，当事人申请破产动力不足，当地政府基于各种现实考虑也不愿让企业破产，破产程序启动存在现实困难；第

三，执行法院从公平保护债权人角度考虑，同时为了减少申诉上访压力，往往难以坚持按照采取执行措施的顺序实现债权。参与分配制度对企业法人的例外适用及实践中的扩大化

，无疑是导致破产程序无法充分发挥作用的一个重要原因。为解决这一问题, 《解释》第516条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行

法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。据此，对于不能进入破产程

序的企业法人，执行中要贯彻“优先原则”，按照采取执行措施的先后顺序实现债权。这一规定可以“倒逼”申请采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序，有效解决破产程

序启动难的问题。执行程序与破产程序衔接制度是《解释》中新增加的一项重要制度，旨在缓解执行积案与破产法运行不畅两个实践中的问题。但是破产程序运行不畅的原因纷繁

复杂，增设该项新制度虽然会解决一定问题，但也绝非灵丹妙药，而且该项制度本身在实际操作中也可能会面临诸多困难，尤其是当案件难以进入破产程序，执行法院必须适用第

516条对普通债权适用优先原则时，会面临非常大的压力。对此，要加强执行法院与破产法院的衔接配合，一方面，执行法院应当充分认识到破产程序的功能，引导当事人同意后移

送破产，对于不能进入破产程序的案件，依法适用《解释》第 516条规定执行，以实现制度的倒逼功能。另一方面，破产法院对于执行法院移送的案件，经审查符合破产条件的，

也要排除来自各方的影响，依法受理。对于有关部门基于社会稳定等原因干预破产的案件，要积极进行沟通协调，充分争取有关部门的支持配合。今后则有必要进一步细化和完善

执行和破产法律制度，进一步理顺执行 程序与破产程序之间的关系，从而使执行程序和破产程序能够更好的各司其职，各尽其用，不仅使债权得到实现，而且使债权公平、高效的

得到实现。