第四章 刑罚的具体运用 第五节缓刑
第五节缓刑
【第七十二条.【缓刑的适用】 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的 人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
1.■最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（1997.10.29
第五条对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条的规定，予以减刑，同时相 应的不能少于原判刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于两个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年 。
2.■最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2006.1.11）
第十六条对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件33.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（2011.4.28）（具体内容见第三十八条[管制的期限与执行]之[【解释条文】 ]）参考条文1.最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函（1998.9.17）4,16根据刑法第七十二条的规定可以适应缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判 决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会的案件，依法可以适用缓 刑。2.全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要（1999.10.27）4,23
（二）关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性。要依靠当地党委做好相关部门的工作,依法适当多适用非监禁刑罚。对于已经构 成犯罪，但不需要判处刑罚的，或者法律规定有管制刑的，应当依法免予刑事处罚或判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的,应当依法适用缓刑。3.最局人民法院、最局人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》（2012.1.10）
第十二条对于人民法院禁止令确定需经批准才能进入的特定区域或者场所，社区矫正人员确需进入的，应当经县级司法行政机关批准，并告知人民检察院。
【第七十三条】【考验期限】 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
【第七十四条①【累犯不适用缓刑】 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
【第七十五条】【缓刑犯应遵守的规定】 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定:
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
【第七十六条①【缓刑的执行与考验期满的处理】 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的 刑罚就不再执行，并公开予以宣告。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》（2012.1.10）
第二条人民法院对符合社区矫正适用条件的被告人、罪犯依法作出判决、裁定或者决定。
第十二条对于人民法院禁止令确定需经批准才能进人的特定区域或者场所，社区矫正人员确需进人的，应当经县级司法行政机关批准，并告知人民检察院。
第十三条社区矫正人员未经批准不得离开所居住的市、县（旗）。社区矫正人员因就医、家庭重大变故等原因，确需离开所居住的市、县（旗），在七日以内的，应当报经司法所批准;超过七日的，应当由司法所签署意见后报经县级司法行政机关 批准。返回居住地时，应当立即向司法所报告。社区矫正人员离开所居住市、县（旗）不得超过一个月。
第十四条社区矫正人员未经批准不得变更居住的县（市、区、旗）。社区矫正人员因居所变化确需变更居住地的，应当提前一个月提出书面申请，由司法所签署意见后报经县级司法行政机关审批。县级司法行政机关在征求社区矫正人员新居住地县 级司法行政机关的意见后作出决定。经批准变更居住地的，县级司法行政机关应当自作出决定之日起三个工作日内，将有关法律文书和矫正档案移交新居住地县级司法行政机关。有关法律文书应当抄送现居住地及新 居住地县级人民检察院和公安机关。社区矫正人员应当自收到决定之日起七日内到新居住地县级司法行政机关报到。
第十五条社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动,增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。社区矫正人员每月参加教育学习时间不少于/V小时。
第十六条有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务，修复社会关系，培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。第二十二条发现社区矫正人员有违反监督管理规定或者人民法院禁止令情形的，司法行政机关应当及时派员调查核实情况，收集有关证明材料，提出处理意见。第二十五条缓刑、假释的社区矫正人员有下列情形之一的，由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料，人民法院应当自收到之日 起一个月内依法作出裁定：
（一）违反人民法院禁止令,情节严重的；
（二）未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；
（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；
（四）受到司法行政机关三次警告仍不改正的；
（五）其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的。司法行政机关撤销缓刑、假释的建议书和人民法院的裁定书同时抄送社区矫正人员居住地同级人民检察院和公安机关。
【第七十七条.【缓刑的撤销】 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判 决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑 ，执行原判刑罚。
1.■最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释（1997.9.25）1
第六条1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月〗日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督 管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。
2.■最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复▲
缓刑裁判要旨权威观点
1.董某某、宋某某抢劫案(最高法指导性案例14号）
【裁判要点】对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。
2.上海市长宁区人民检察院诉李某某盗窃案（最高法公报案例2016.08)
【裁判摘要】未成年人犯罪案件的审理方式与成年人犯罪案件不同，应根据实际情况适用刑事诉讼法“未成年人刑事案件诉讼程序”专章中的相关规定，结合心理疏导、法律援助等方式，对犯罪的未成年人进行教育、感化和挽救，做到教育为主、惩罚为辅。同时通过加强社会调查，了解其个人成长经历、案外犯罪原因、羁押表现情况以及监护落实情况和社区矫治意见等，作为是否适用缓刑的量刑参考依据。
3.犯罪记录封存后的缓刑撤销（人民司法2017.08.029）
【裁判要旨】被告人因未成年期间犯罪而被宣告缓刑，犯罪记录已经封存，但确因办案需要的，人民法院应当查明相应记录。若被告人系缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。
【案号】一审：（2016）渝0105刑初73号
4.撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵(人民司法2016.32.047)
【裁判要旨】关于拘役与有期徒刑如何数罪并罚的争议随着刑法修正案(九)的正式出台尘埃落定,但司法实践中,在追究被判处拘役刑的犯罪过程中所产生的羁押期能否在数罪并罚后执行有期徒刑时予以刑期折抵却并无统一说法。刑期折抵关乎行为人人身权利的保障,亦是刑事诉讼活动有序开展的坚实后盾,应当既从其自身所应体现的价值出发,也要充分考虑与刑法的基本原则相适应,兼顾自由与秩序,最终实现刑罚目的与功能。
【案号】一审:(2015)浦少刑初字第140号
5.人身危险性极大应依法在判处死缓时限制减刑（人民司法2015.04.019）
【裁判要旨】被告人人身危险性大小是适用限制减刑的重要考量因素。抢劫犯罪行为虽未造成死亡等极为严重后果,若被告人人身危险性极大,单纯判处被告人死缓刑明显罪责刑不相当的,应依法限制减刑。
【案号】一审:(2013)浙杭刑初字第208号二审:(2014)浙刑二终字第1号
6.缓刑考验期内再次盗窃应减半适用数额较大标准（人民司法2015.12.067）
【裁判要旨】被告人因犯盗窃罪被判处有期徒刑缓刑,在缓刑考验期内再次实施盗窃,金额达到数额较大标准的50%以上的,构成盗窃罪。因其在缓刑考验期内犯新罪,应撤销缓刑,数罪并罚。被告人隐瞒影响其定罪量刑的犯罪前科,不应认定为如实供述自己的罪行。
【案号】一审:(2014)吴江刑二初字第00662号
7.擅自向河中倾倒大量工业废水的刑事责任（人民司法2014.18.004）
【裁判要旨】对于擅自向河中倾倒大量工业废水的行为,在定罪时应重点界定该工业废水是否属于刑法所涉的污染物范围,被告人的行为是否属于严重污染环境;在量刑时应当根据被告人犯罪情节,适当限制缓刑的适用。
【案号】一审:(2013)澄环刑初字第0003号
8.利用网站漏洞虚增积分后兑现构成盗窃罪（人民司法2013.20.070）
【裁判要旨】利用网站系统漏洞反复兑换积分后转兑成支付宝内现金的行为符合盗窃罪的犯罪构成,应以盗窃罪定罪处罚。由于该类案件事发偶然,行为人的主观恶性及犯罪情节与同数额的常规盗窃案件相比明显较轻,量刑时应在刑法规定的框架内选择较为轻缓的刑罚,对符合缓刑适用条件的应尽量适用缓刑,以体现罪刑相适应这一刑法基本原则。
【案号】一审:(2013)湖吴刑一初字第122号
9.银行催收因素造成犯罪时间延后至缓刑考验期内应认定为新罪（人民司法2013.24.012）
【裁判要旨】被判处拘役缓刑的罪犯透支信用卡行为发生在前罪判决前,银行催收条件满足于缓刑考验期内,应认定为新罪,撤销缓刑,将前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑并罚,并分别执行。
【案号】一审:(2012)普刑初字第520号二审:(2012)沪二中刑终字第634号
10.后审法院可一并撤销前审法院数份生效缓刑判决（人民司法2012.24.066）
【裁判要旨】后审法院发现被告人的犯罪，均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪，可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【案号】一审：（2011）安刑二初字第0005号
11.缓刑考验期满三年内又故意犯罪不构成累犯（人民司法2011.6.052）
【要点提示】对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的,不作累犯对待。
【案号】一审:(2009)罗刑初字第138号
12.禁止令的适用（人民司法2011.24.013）
【要点提示】宣告禁止令的适用对象是判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。法官要根据犯罪分子的犯罪情况、犯罪后的悔罪表现和个人情况作综合分析，决定是否适用禁止令，并要充分考虑禁止内容与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地作出禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的一项或几项内容。禁止令生效后，由社区矫正机构负责禁止令的执行，对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督管理。
【案号】一审：（2011）肇宁法刑初字第63号
13. 外国籍罪犯的缓刑适用（人民司法2010.10.025）
【要点提示】对外国籍罪犯是否适用缓刑，应当以其在我国境内有无固定居住地为基础。凡符合缓刑适用条件且在我国境内有固定居住地及稳定职业、收入的，应当适用缓刑；在我国境内无固定居住地及稳定职业、收入的，则不宜适用缓刑。
【案号】一审：（2005）深中法刑一初字第288号
14. 直接负责的主管人员自首与单位自首的认定（人民司法2010.24.060）
【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点,并主动交代犯罪事实的,应认定自首;在单位犯罪中,直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首,只有基于单位意志的自首行为,才能认定为单位自首;对外国籍罪犯适用缓刑,在充分考虑犯罪事实和量刑情节的基础上,应当特别关注缓刑执行条件以及适用缓刑的效果。
【案号】一审:(2010)宁刑二初字第19号
15. 从一起贪污案谈从宽量刑的适用（人民司法2009.4.053）
【裁判要旨】刑事审判应当以宽严相济刑事司法政策为指导，当被告人存在法定从轻、减轻情节的，应酌情考量个案中的酌定情节，从而做出适当的量刑；在适用减轻处罚时，综合考量案件的特殊性和影响量刑的各种因素，可以跳过中间的刑罚幅度，减两格在相应的量刑幅度内适用刑罚；当对被告人减两格处罚后符合缓刑适用的形式和实质要件的，可对其适用缓刑。
【案号】一审：（2008）宁刑初字第243号二审：（2008）甬刑终字第276号
16. 免予刑事处罚型漏罪对缓刑执行的影响（人民司法2009.20.071）
【裁判要旨】数罪并罚的基础是数份刑罚而非数个罪名，因免予刑事处罚属于非刑罚处分方式，故有刑判决和免刑判决不存在并罚的基础，因此，在缓刑考验期内发现应被适用免予刑事处罚的漏罪，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。
【案号】一审：（2007）黄刑第706号二审：（2008）沪二中刑终字第94号